1. Introducción
En el Boletín Oficial del Estado del 29 de abril se ha publicado el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de 2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL 16/2020). De entre los muchos cambios que introduce en nuestro derecho positivo, nos centraremos en su artículo 18, que establece que no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020, «a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de sociedades de capital», causa de disolución consistente en «pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso» [art. 367.1 e) Ley de Sociedades de Capital]. El régimen transitorio, como veremos, omite la referencia a la solicitud de la declaración de concurso voluntario como tercera alternativa a la disolución de la sociedad.
La justificación de esta excepción (no se computan las pérdidas del ejercicio 2020) al régimen general contemplado en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se da en el Preámbulo del RDL 16/2020 en los términos siguientes: «Finalmente, dentro de este Capítulo II se establecen dos normas que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio».
2. Consecuencias de la suspensión para la responsabilidad de los administradores
La no consideración de las pérdidas del ejercicio 2020 a efectos de la causa legal de disolución por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social en la anónima, la limitada y la comanditaria por acciones, plantea la cuestión de la aplicabilidad del artículo 367 LSC a efectos de la imputación de la responsabilidad solidaria cuasi-objetiva de los administradores por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de esta causa legal de disolución por pérdidas si no hubieran convocado junta general en el plazo de dos meses para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o, en los casos previstos en el artículo 366 LSC, no hubieren solicitado la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
Estas previsiones de la LSC han de completarse con el régimen excepcional que para el estado de alarma prevé el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo —convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 25 de marzo— en su apartado 12. En virtud de lo dispuesto en el artículo 40.12 del Real Decreto-ley 8/2020, «si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo». Por tanto, para las deudas sociales surgidas a partir del 14 de marzo de 2020 hasta el cese del estado de alarma, no es aplicable a estos efectos el artículo 367 LSC y los administradores no responderán solidariamente de ellas.
Conforme a este contexto se ha de interpretar la segunda parte del artículo 18.1 del RDL 16/2020: «Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente». La cuestión es si este artículo 18 —por guardar silencio al respecto— supone la derogación transitoria para el año 2022 del régimen de la disolución por pérdidas establecido en el artículo 363.1 e) LSC respecto a la responsabilidad solidaria de los administradores que incumplen la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso de la sociedad, si procediere, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, si el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
El artículo 18 del RDL 16/2020 solo prevé para el caso de pérdidas en el ejercicio 2021 que minoran el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital, como alternativa a la obligación de los administradores de convocar junta para acordar, en su caso, la disolución de la sociedad, la posibilidad de aumento o reducción del capital para reequilibrar el patrimonio social. Y no se hace referencia a la solicitud del concurso voluntario, si procediere.
Si bien el resultado del ejercicio 2020 no se considera a efectos de la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas, parece que únicamente a estos efectos (sociedad incursa en causa legal de disolución), creemos que sí debe tenerse en cuenta respecto a la solicitud de concurso voluntario de acreedores. No parece coherente con el funcionamiento de esta causa legal de disolución entender que el artículo 18 del RDL 16/2020 ha suprimido la posibilidad de que los administradores, a la vista de las pérdidas sociales del ejercicio 2020, soliciten el concurso de la sociedad para, además de cumplir con los deberes inherentes a su cargo, evitar el oneroso régimen de responsabilidad establecido en el artículo 367 LSC.
El artículo 18.2 no aclara esta cuestión («Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley»). Se refiere al régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores establecido en el artículo 11 del RDL 16/2020, que retrasa el deber de solicitar la declaración de concurso para el deudor que se encuentre en situación de insolvencia hasta el 31 de diciembre de 2020 (el artículo 18.1 es aplicable a partir del cierre del ejercicio 2021).
3. ¿Imperatividad o carácter dispositivo de este régimen excepcional en materia de disolución de sociedades de capital por pérdidas?
A la vista del tenor literal del artículo 18 del RDL 16/2020, en concreto de la ausencia de cualquier referencia a la autonomía de la voluntad como causa de inaplicación de la norma, las pérdidas del ejercicio social que se cierre en 2020 no pueden ser tenidas en cuenta «a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa [legal] de disolución prevista en el artículo 363. 1 e)» de la LSC. Por supuesto, ello no es impedimento para que la sociedad acuerde su disolución voluntaria por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos (art. 368 LSC).
